论惩罚（群河总汇）（撰写中…）

　　除了靠举例，阐述任何重大的思想都是困难的。（柏拉图）

　　有个人，带着一个技术，回到他贫瘠的乡村，他可以把家乡的粘土烧为精美的瓷器。
　　他支撑起一个瓷窑开始发展，并且解决家乡清闲人员的就业问题，给出很体面的薪资，他和工人们约定了学徒制，要求他们5年后才可以独立门户运作相同的事业。
　　好景不长，他的工人们觉得自己独立门户比从他那儿领工资划算很多，于是纷纷独立，一下子矗立了好几个小磁窑出来。他开始丢失一些订单，因为村民们盘根错节的社会关系开始发生作用；他开始得不到一些高品质的的粘土，因为资源已经被划分了“势力范围”；他还在运营着自己的瓷窑，直到有一天夜晚，他的瓷窑的风门被打开，冷风快速灌进去，那些快要出炉的瓷器瞬间全部炸裂，他不知道是谁做的，他的一桩业务也因此无法交付而且承当违约赔偿；他做为全村的竟争对手，终于被消除；一边是村中人万家灯火、欢声笑语，一边他必须又要背井离乡去发展了…

　　【我读书《聊斋.小二》，学到这么几个句子：“官啖其富，肉视之”，“蛇蝎之乡，不可久居”。】

以下提出几个问题？

（1）他的所受的境遇是公平的么？
　　若答：“不公平”，那么如何妥善处理？
　　若答：“公平”，那么如何制衡各方的功利？道德的标准是什么？

（2）法律可以解决这个问题么？

提出一些引论（非结论！！）

　　在上面的故事中，似乎只有村民将他的“磁器”毁损这一事件，可以申诉和调查，但相信结局也是不了了之的。其它的损害，他能找到公义救济么？

　　从村民的行为上说，已属于“不义”，而全社会对此“不义”之举视而不见、置若罔闻，所能引起的只会是道德败坏，社会上人人以行恶得利不受惩罚为荣。

　　公会和成文法（若存在）通常是一种功利主义的仲裁，法律声称的公平正义的惩罚往往并不能如人所愿，而且法律已被各种蹂躏到顺奸、不由得让人藐视的地步。一些真正的坏份子被“网漏吞舟之鱼”，一些无辜的人却得不到执法、司法的救济；于是人们都寻找私力救济，甚至“以暴制暴”。

　　如果以“最大多数人最大利益”的原则，这个为村民引入福利的人岂不是活该那么悲惨了，是不是可以推论出“有些行善者生而该死”？

　　如果支持“优胜劣汰”，“胜者为王”的丛林规则，那么这个“行善人”一旦觉醒，他将努力去做自己该做的事情，以期达到“正义是强者的利益”。

　　我们常看到文学和电影中的各种复仇情节，法律达不到的惩罚目的，他们通过私人救济得到实现，十步杀一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身与名。飘然超脱于司法警察机关的眼皮之下不被约束。演绎得让读者和观众感到大快人心。可见“报应主义”也是人心向往的。

若干种种不同的正义观：

一、正义是给每个人的适如其份的报答，换言之“把他人的东西归还给他人”。

二、正义是强者的利益

    奥斯丁说，法律就是主权者的一个命令，违反命令就会产生一种邪恶，惩治邪恶就是制裁，不服从命令而发生的恶，称之为惩罚。

三、“正义是对利和害的一种功利计算”，“正义之人不是心甘情愿去行善，而是不得已而为之”

    “正义的本质就是最好与最坏的折衷”，“最好”是指干了坏事不受罚，“最坏”是指受了罪而无法报复。正义的起源是对利和害的一种功利计算。（功利主义正义观）

    人性的一条普遍的规律是“人人是会两利相权取其大，两害相权取其轻”（斯宾诺莎）；功利是人类的社会本能（休谟）；“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表达的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术”（贝卡里亚）；边沁则要把这种“数学计算的精确性、清晰性和肯定性”入道德领域，从而创立了完整的功利主义学说，并将这一学说运用于法学之中。后来庞德“最大多数人最大利益”原则，经济分析法学“成本—效益”的代数公式，无不受到这种功利数学计算的影响，我们可以认为，法律中的功利主义原则实际上是法律的主导原则之一。

四、柏拉图提出了的两种正义，一是城邦的正义，二是个人的正义。

    城邦的正义：“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事”，正义是“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务”

    个人的正义：人的灵魂里存在三种品质，即理智、激情和欲望，三者分别是人们在学习、愤怒和满足自然欲望时动用的身体的一部分。理智是“人们用以思考推理的，可以称之为灵魂的理性部分”；欲望是“人们 用以感觉爱、饿、渴等等物欲之骚动的，可以称之为心灵的无理性或欲望部分，亦即那种满足和快乐的伙伴”；激情是“我们藉以发怒的那个东西”。 正象国家的正义 在于三种人在国家里各司其职那样，每一个人自身内的各种品质在自身内各起各的作用，那么这个人就是正义的。人的这三个部分彼此友好和谐，理智起领导作用，激情和欲望受理智领导，这样的人就具有节制的美德。

五、亚里士多德提出了所谓“分配正义”和“平均正义”的划分

附：柏拉图的三比喻：
1.古各斯的宝石戒指　

　　吕底亚人古各斯的祖先原本是一个牧羊人。一天暴风雨和地震后，地壳裂开一道 深渊。他在深渊里见到一匹空心的铜马，马身上有小窗户。马身体里有一具尸体，尸体手指上有一只金戒指。他取下金戒指出深渊。他戴着金戒指去开会，当戒指上的宝石转向自己时，别人看不见他，认为他已经走了，当宝石翻转过去时，他又出现了，别人又看得见他。反复几次之后，他知道自己有了隐身的本领。利用这个本领，他当上了国王的侍臣，后勾引王后，同谋杀掉国王夺取王位。假定有二枚这样的戒指，让正义之人和不正义之人各戴一枚，那么结果将会如何？一个人只要能干坏事，他总会去干的。

2.医生的教科书与他的经验

　　病人的病情发生了变化，或者有更好的方法来治疗他病人的疾病，那么，这个医生仍然实施他原来的药方呢？还是根据发生变化了的情况给病人吃新药呢？

　　通过这个比喻，柏拉图提出了他“人治”与“法治”的理论。应该说，终其一生，柏拉图都追求一种哲学王的统治形式，也就是人治。这如同一个医生给人看病，他是依靠自己的经验给病人看病呢？还是按照医学教科书给病人看病？教科书是死的教条，而人的经验浓缩了人的智慧，一个好的医生不会从教科书上抄药方来给病人医病 。　

3.金质的法律纽带

　　法律的目的是和平，立法者的任务是获得最大的善。就一个人而言，他都有痛苦和快乐，痛苦的预感叫恐惧，快乐的预感叫相信，就这四个因素加以计算，从而确立是否曲直的时候，这就是法律。

　　每个活着的人都是众神的傀儡，受着自己感情的支配，感情是善德和邪恶交汇点。在牵引我们行动的所有动力中，惟有法律是金质的、神圣的和柔韧的。它温顺而不粗暴，它是使我们这些傀儡变成道德高尚人的力量。

　　惩罚由于其本身的残酷性使我们不得不对其正当性进行证明，历史上存在着报应主义和功利主义两种证明理论。由于两者自身的局限性，都不能对惩罚的合理性进行单独充分的证明；又由于两者之间的互补性，即报应主义强调社会正义，功利主义强调社会共同的善。

　　惩罚是一种普遍的社会现象，包括家庭教育、行政惩罚以及刑事惩罚等等。惩罚意味着损害，意味着痛苦，尤其是法律惩罚往往表现为对自由的限制、对财产或对宝贵生命的剥夺。这就使我们不可避免地要论及人类历史上对惩罚的正当性进行证明的两种理论：一种是主张正义和应得的报应主义；一种是主张社会利益最大化的功利主义。

　　一、报应主义惩罚观

　　报应主义是立足于分配正义而对惩罚的正当性的一种解说。该理论认为，刑罚之所以应该存在，原因不在于惩罚可以带来有益于社会的结果，而在于作为刑罚之前提的犯罪是一种道德上或法律上错误的行为。至于这种惩罚能带来有益于社会的结果在所不问，即“为惩罚而惩罚”。报应作为一个古老的观念，作为刑罚目的经历了从神意报应到道德报应到法律报应这样一个演进过程。

　　(一)神意报应论
　　惩罚当然涉及国家惩罚的正当来源，即国家为什么有权惩罚？报应论最原始的看法是替天行罚论。被视为考察中国远古法史的重要文献的《尚书》载称：“天讨有罚，五刑五罚哉”；“有夏多罪……予畏上帝，不敢不正……致天之罚”；“惟恭行天罚”；“予亦致天之罚于尔躬”；如此等等，莫不是对刑受之于天的理念的描述。以上法律文本表明原始报应是因为犯罪人违反神意，由君主或国家作为神的代言人对犯罪予以惩罚。神意报应论一方面是当时人们的认识能力无法对自然和社会现象作出合理解释的必然产物，一方面也是强化法律权威，巩固君主统治的工具，而随着人类历史的发展，它终将失去其历史光环。

　　(二)道义报应论
　　从神意报应论到道义报应论是惩罚理论的巨大进步，它使惩罚的权利从天上回到地上，是人更接近惩罚的本质。道义报应论从道德恶性中寻找刑罚之存在与适用的必然性的理论。如亚里士多德指出：“倘若是一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样承受与行为之间就形成了一种不均等，于是就以惩罚使其均等，或者剥夺其利得”。即后人所称的刑罚的“分配正义”的报应论，即刑罚应该与犯罪人的恶性相适应，之所以惩罚是因为人的道德恶性。康德是道义报应论的真正奠基者，康德写道“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的……他必须首先被发现是有罪的和可能受惩罚的，然后才可能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得教训。”因此可知，道义报应论认为只有在有过错即道德罪过时才应受到道德谴责，而惩罚是谴责道德罪过的手段。由于其主观恶性的不可衡量性而不具有可操作性，但是却确立了一个原则，惩罚犯罪人不仅要考虑犯罪后果，也要考虑犯罪人的主观能动性。同时因为道义报应论仅解决了对谁惩罚及施加什么惩罚的问题，并未解决国家为什么设定惩罚的问题，而且道义报应论无法解决“法定犯”(即不具有道德罪过的行为，如严格责任犯罪、违章停车等)的问题。

　　(三)法律报应论
　　与前两者不同的是，法律报应论却从法律作为一种制度性存在中发现了惩罚的来源，即对犯罪人的惩罚是由于犯罪人违法了法律。在黑格尔看来，惩罚是对犯罪的扬弃，是取消、返回到原先的状态。黑格尔认为：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从对犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同”。即犯罪是对法的否定，而惩罚作为对犯罪的惩罚，则是对犯罪的否定，但是法律报应论是以假定既存刑法规范的正当性为前提的，却回避了惩罚的根本来源――刑法本身设定惩罚的正当性何在的证明，该法律报应论只是维护了法律的权威，所以不可避免地造成“恶法亦法”的可能性。

　　二、功利主义惩罚观

　　功利主义指以行为的后果及该后果与苦乐关系这两点来评价行为是否道德的理论。功利主义先后经历了行为功利主义和规则功利主义两个阶段。行为功利主义根据行为自身所产生的好与坏的效果，来判定行为的正确或错误，就是一个行为是对的，当且仅当行为者所可能采取的其他行为的效益都不高于该行为，效益即乐值减去苦值后的结果；准则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人所应遵守规则的好与坏的效果，来判定行为的正确与错误，即个别行为正确或是对的，当且仅当正确的道德的规则是这样要求的；并且规则所产生的效益至少与其他规则所产生的效益一样多。但两者的共同点在于：法律应当促进作为社会整体的善，即一个惩罚行为是正当的，只在于他的结果或效果的利益最大化。而功利主义的惩罚观，正如贝卡里亚认为：“惩罚的目的不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”“惩罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”他认为，只要惩罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。即只有当惩罚是一个符合成本代价的社会控制手段时，即能够减少和消除犯罪时，社会才应该惩罚犯罪。

　　(一)行为功利主义
　　行为功利主义是以边沁为代表的。边沁认为，人具有趋利避苦性，但是由于人都是各自追求自身的快乐而忽视或践踏他人的感受与利益，就会造成个人趋乐避苦的道德上的要求的正当行为之间的冲突，国家为了解决这种冲突，协调个人利益与社会利益之间的关系，才运用惩罚，来威慑那些只考虑个人利益而损害共同的善的行为。惩罚本身是恶，但是根据功利原理，如果允许惩罚，只能是因为惩罚可以排除更大的恶。正如边沁所说：“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶，根据功利原理。如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除更大的恶。”所以这种恶之所以被使用的主要目的在于威慑和预防犯罪。由此可知，行为功利主义是一种“向后看”的惩罚理论，立足于未然的犯罪，包括一般威慑和具体威慑，所谓一般威慑，就是对犯罪人的惩罚能够威慑犯罪人以外的潜在的犯罪人，使其害怕惩罚而不敢犯罪；所谓具体威慑，就是对犯罪人的惩罚在于对犯罪人本人所产生的威慑。因为惩罚可能使潜在的犯罪人或已然犯罪人因害怕惩罚而放弃犯罪，那么这个惩罚就是促进了最大多数人的最大幸福，此时惩罚便是可证的。但是所谓“威慑”是不可衡量的，因为对于有所敬畏的人来说，惩罚几乎不起作用，对于毫无敬畏之心的人，惩罚几乎也不起作用。而且同样的惩罚对于不同的人并不能产生同样的效果，如监禁对于一个有人生自由的人一般来说是有损害的，而对于冬天流浪街头的乞丐来说，监禁对他来说却是有利的。

　　(二)规则功利主义
　　行为功利主义将功利原则直接适用于行为本身，即行为本身能产生最好结果。而规则功利主义则要求，每一个行为都应该遵守最佳规则。要理解规则功利主义，必须要仔细考察规则的含义，当代功利主义哲学家给予了不同的解释：第一种是“常用规则”(意即由经验得来的简单易用的定律)来解释道德规则。“常用规则”的作用是使我们自己从复杂考虑计算中解脱出来。第二种对规则的解释源自黑尔的《道德思考》分为直觉和批判两个层次。在直觉层次上，根据一般原则来决定如何行动。在批判层次上，应当进行功利主义的思考，特别是两个原则发生矛盾情形的时候，解决原则之间的冲突，能带来最大功效的方案，就是我们的选择。这种观点与常识规则基本相似。第三种解释是，正确的道德规则是那些能在普遍实践中产生最好结果的规则。总之，规则功利主义即是以规则来判断行为，再以功利来判断规则，最终还是由功利来决定行为的正当性。即法官在作出审判时无需考虑后果，而完全按照规则的要求来进行审判。

　　三、报应主义与功利主义的分歧

　　(一)主观恶性的不同
　　报应主义强调犯罪人只能因他的犯罪行为受到惩罚，除此不能基于任何其他的理由，而且惩罚应与犯罪人的主观恶性相适应，即主观上善的损害行为可能免受惩罚，而主观上是恶的，即使没有造成损害后果的也可能受到惩罚。
　　而功利主义不考虑犯罪人主观上的道德可罚性，而只注重威慑效力，包括一般威慑，即威慑潜在的犯罪人，加强道德作用，鼓励习惯性的守法行为，以及个别威慑，即威慑已犯罪的人使其不敢或不能犯罪，主要通过矫正(即改造)或者剥夺犯罪能力来实现。只要是能达到威慑作用实现社会共同的善的惩罚是可证的，即使惩罚无辜者。

　　(二)正义与功利孰为第一
　　由于报应主义强调“罚当其人”，人只能因其犯罪行为受到惩罚，惩罚的正当性根据和量度在于应得，危害性小的违法行为只能应得量度小的惩罚，危害性大的违法行为应得大量度的惩罚。得其应得就是正义。报应主义首先考虑的就是正义，其次才是为了促进社会共同的善。
　　而功利主义则是以社会最大的善作为惟一根据，只要是符合这一目的的惩罚就是正当的、可证的。功利主义强调目的的正当性以及目的的实现对于手段的决定作用，而忽视作为手段的惩罚的本身的独立的正当性。这样，作为法律诉求之一的正义就被忽视，从而导致刑及无辜、轻罪重罚的危险。

　　(三)人是目的还是手段
　　康德认为，人自身是目的而不能仅仅被当作手段，对犯罪人予以惩罚只能是因为其基于自由意志而实施了某种犯罪，亦即惩罚只能作为犯罪人自由意志的体现的犯罪的结果而存在，而不能是为了其他目的，亦即刑罚不能仅仅作为实现社会目的的手段而存在。黑格尔认为，法的意义在于赋予人自由，犯罪是人自由意志的产物，刑罚则是其自由选择的结果。因而，报应主义则是基于对人的理性的承认施以惩罚。
　　而功利主义的惩罚理论把人仅仅当作手段而不是目的，正如黑格尔的批判：“如果以威吓为刑罚的依据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。”被惩罚者仅仅是促进社会更大善的手段，所以功利主义不拒绝惩罚无辜者的原因，即使在大多数情况下法官会拒绝惩罚无辜者的情况，但在不得已的情况下，法官依然会为了社会的共同利益来惩罚无辜者，而惩罚无辜者本身就是不正义的。惩罚的量度的标准
　　报应主义强调应得，是“向后看”的，即惩罚的程度必须与犯罪行为相适应，由于犯罪是过去的行为，该行为本身具有一定的可衡量性，这就保证了对犯罪人的正义，而功利主义则是“向前看”的，是针对未然的犯罪，未来的还未发生，我们不能凭空确定犯罪人的人身危险性，不能因为他盗窃了十次，而确定他可能再犯二十次或三十次等，我们也不能判断出究竟是十年或十五年的监禁才适当，从未来犯罪的不确定性我们可看出这种惩罚的主观臆断性，从而造成不公正的可能性极大。

　　四、报应主义与功利主义观的融合

　　报应主义与功利主义在一定程度是同一的，如两者都将犯罪视为一种应予否定的行为，而肯定惩罚的必要性，两者都是基于社会需要而产生，是社会对犯罪的否定的道德评价与法律评价的体现；两者都强调人的主观恶性，如在不对无责任能力者(精神病患者、幼儿等)进行惩罚具有一致性。报应主义与功利主义因关注的方面不同具有差异性，但正因为有差异性，也使得其具有融合的必要性与可行性，这样才能促使惩罚制度不断完善。

　　(一)融合的必要性
　　报应主义与功利主义虽然都在一定程度上揭示了刑罚的正当性，但都有一定的局限性。具体来说，报应主义强调正义，强调个人的权利，但忽视了个人是社会中的个人，个人需保障社会的生存条件，对社会负有义务；相反功利主义则强调个人对社会的责任，但忽视了对个人的正义，这就有可能使人丧失对法律权威的尊重。因此，单纯从个人或单纯从社会角度对惩罚正当性作出完整的解释是不可能的，而只有在报应主义与功利主义两者的结合中才能找到完整的根据。

　　(二)融合的可行性
　　个人因其具有社会性，总是处在社会中的个人，个人与社会之间拥有相互的权利与义务。个人有要社会予以平等尊重与保护的权利，也有遵守社会共同规则的义务；社会有保护个人社会生存的义务，同样有在个人违反义务时进行惩罚的权利，国家作为社会的管理者，因而具有惩罚的权利，即国家可以为了社会共同的利益来制定规则(即法律)。对违法的个人施以惩罚，但这种惩罚只能施于违法者本人，且与其行为相适应，即对个人的惩罚要符合报应主义的理念。
　　对功利主义的批评――把人仅仅作为手段。事实上，人不可能仅仅作为手段而存在，人是社会的分子，他应该享有受到社会尊重的权利，同时又拥有应该尊重社会其他成员的权利的义务。当其权利应该得到尊重时，他是作为目的而存在，而当其应该尊重其他社会成员的义务时，他又是作为手段而存在。如果说仅仅强调功利追求意味着将个人仅仅作为手段，因为报应强调保障个人权益，所以强调两者的结合则意味着将人作为目的却不仅仅是手段。
　　总之：报应主义与功利主义的结合分别体现在制度和实践两个层面，即在制定刑罚时要注重考虑“功利”的原则，而在法官面对具体案情，对个人施以惩罚时又要注重“报应”，避免惩罚无辜者，以实现个人正义。

讨论1（关于集体惩罚、是否应当屠村的讨论）：

甲：一些被拐卖的女人一直不能获救，因为当地村民、村官、行政机构都串通一气，不让她逃走，囚禁她十多年；而且村民互相联防、支援，阻止她获救。当发现这样的情况时，你的处理方式请从如下选择——
A：原谅村民对生活和繁衍的抗争。
B：屠村！！！

乙：应当屠村。乱世用苛法，除掉一恶，震撼天下引以为戒，这是法制之根本。屠一村以震华夏啊，以儆效尤、连同其孽种一同除去！否则惩罚轻了，必然荼毒天下啊。

丙：要是村里有你爹妈需不需要留情？

乙：投鼠忌器。[摊手]

丁：所幸事实是——我爹妈不会在那个村里。以前和朋友吃饭时曾经聊过一个议题——有个朋友说希望在河南全境中投下硫黄与火，灭了他们；另一个朋友就说：虽然我们不是那个地方的人，虽然那个地方数个朝代都人口变迁过，但是不管是上古的炎黄祖先的坟，还是唐宋的祖坟都有在那个地方的，不能因为地上的这群蝼蚁一起毁了啊！！！[悲剧][悲剧][悲剧]

讨论2（关于抗恶过度的讨论）：
【参考链接：http://t.cn/R7TqnIx】

甲：有个男青年，看到一个保安对一个女人施以猥亵，就上前问女子是否需要帮助，在得到肯定的请求后，保安仍然不停止侵权，于是就暴揍保安。处理结果：保安算强奸未遂拘禁，男青年因为把保安打伤被抓，面临刑事审判和牢狱之灾。

记者采访男青年：下回遇到这样的事件，你还会去管么？男青年说：我会去打110，但不会出手了。

你们认为处理结果达到法制的目的了么？选：
A：完全根据伤害事实结果和法律条文处理，处理正确。
B：处理结果遗害无穷，脱离法意。当危害进行时，只能全力以赴，挽救于万一，没有轻重过度一说。

乙：“对善良的惩罚毁坏了公正的源头”

讨论3（关于以惩罚修正社会道德的讨论）：

　　法意显然不应当以惩罚为其目的，而惩罚是为“止恶”而服务。

　　一些无德的人在世上活得很逍遥自在，其存在并不符合人们“去恶存善”的心态。

　　另外，也有朋友讨论过以“私刑”惩罚道德败坏者的议题，鉴于这类人行事往往游走于法律边缘而不去触犯法律条文，造成损害后法律却不能够制裁的，此类人即法网外或监狱外的恶人。

　　【诸如以勾引玩弄女人为乐的，是否应当私自捕捉到他，然后实施“阉刑”，除其“恶根”，以警戒世人勿做此恶。】
　　【目前，社会上普遍存在的“恶意欠薪”事件，开始有人倡议刑法改革，提出让其入罪，以强盗行为适用的“非法侵占罪”严惩。】

　　这里引发“执行权”，是否经过“司法审理”的争论，我本人也一直纠结是否应当给“恶”一个公平审理的机会，给予他公民的辩护权？
　　为此也有一个论点脱颖而出——即当年孔子的“圣人除恶”亦称“君子之诛”，孔子杀少正卯于东观之下，并且曝尸三日。孔子并未经过司法审理为其定罪，更谈不上给对方辩护权…，当周公旦问起此事，说少正卯有贤名为何反被诛杀，孔子就列举了少正卯的“五恶”，并说若等他“有罪而罚”的时候必然会“遗毒于天下”…
　　——不由得感叹，圣人就是和一般人不同，特别关注大局，凡事先行预防，而不是等到“亡羊补牢”、“先破后立”。

公正至上——复仇即是正义

1.惩罚学说

　　极端报应论者康德的惩罚学说认为将谋杀者判处死刑是国家的完全义务，其提倡「公正优先兼顾功利」，并提出过绝对等量报复理论（即罪刑均衡）[1]：罪犯在剥夺他人权利的同时，自身相应权利依照侵害程度作同态抵消。要注意的是，即使以“以暴制暴，血债血偿”作理论上的惩罚标准，还得考虑其在现实中的适应性。例如处罚强奸罪就不可能实现完全的同态情形，康德认为这应该实施阉割惩罚。他还列举了其他例子，如当富人羞辱穷人，除了赔偿外还得对其进行单独囚禁及亲吻穷人之手道歉，已达到对其身份的羞辱彰显公正，因为对于富人来说，仅仅罚款是不够的。同态手段的核心在于实现“等价”，但就一般而言，“同态”便是最优的“等价”。

　　或许有人会问，由私人（独立于加害方、受害方和法院之外）执行复仇行为的话，合适吗？答案是肯定的。私刑不常见是因为国家垄断了暴力，此垄断行为大概发生在人们追求安稳建立公共社会契约（法律）脱离自然状态之时。但国家的暴力垄断并非是彻底的，私人暴力在某程度上是允许被保留的，垄断的发生时间、性质（即便是一致自愿）和程度都不能用于证明私刑本身是不正当的。

　　均衡是实现正义的重要标准，在正义女神的行头中，天枰便象征着公正无私。

　　法庭是寻梦之地吗？不是的，要寻找梦想的话，那就去当检察官吧。声称“为正义而战”的律师往往是狂妄之辈，因为我们很多时候不能直接从“上帝视觉”找出正义所在，并且要尊重法律程序。

2.中国“礼”和“法”之争

　　儒家认为：“为君主复仇是效忠，为父母复仇是尽孝，为丈夫复仇是守节，为朋友复仇是有义”，这些主流的道德价值取向，于情于理，都为复仇的合理性提供了依据。
　　《礼记》云：“父之雠，弗与共戴天；兄弟之雠，不反兵；交游之雠，不同国。”意思是说，杀父之仇，不共戴天；兄弟之仇，随时可报，所以兵器要携带在身上，遇到仇人不必返回家中去取；朋友之仇，若报不了，也不能与仇人居住在同一个邦国。由此看来，儒家对于复仇的态度，是认可、赞同甚至鼓励的。

　　复仇之风，初皆起于部落之相报，虽非天下为公之义，犹有亲亲之道存焉。

　　《史记·吴太伯世家》篇，吴王夫差为其父阖闾报仇一事被尽述其中：阖闾十九年夏，吴国伐越，越王勾践带兵迎战，“败之姑苏，伤吴王阖庐指，军却七里。吴王病伤而死。阖庐使立太子夫差，谓曰：‘尔能忘句践杀汝父乎？’对曰：‘不敢！’三年，乃报越。”

　　一方面，战国末期，秦推行变法改革，开始弱化“亲亲”、“尊尊”的儒家观念，加强“法”对人民的管控。私自复仇的行为不再像先前那样得到当政者的放任与纵容，私斗一旦被发现，将受到严惩。

　　另一方面，秦朝一统六国后，下至锱铢斤两，上至生杀予夺，无一不被纳入国家公权系统中，中央集权空前加强。公权力的膨胀，必然不能容忍私人复仇这种民间的、倚靠私力来实施的行为，因为私力一旦扩张，势必会威胁统治者的统治，所以秦国对于“私斗”，采取非常严厉的打击方式。由于国家律法的刚性抑制，民间复仇事件在这一阶段有所减少。

　　武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，董仲舒创立了“春秋决狱”的判案模式，主张以礼入法、“原心定罪”，复仇所体现出的孝义观与儒家道德标准得以对接，一定程度上助长了两汉复仇之风的盛行。

　　唐朝是中国古代的鼎盛时期，主张“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的统治观念，实行礼法合流。

参考：
http://www.douban.com/note/275299710/
http://mt.sohu.com/20160328/n442509689.shtml

报应刑论与目的刑论

　　争论的核心和基点正是刑罚正当化的根据问题，也即刑罚的本质问题。

　　报应刑论又称绝对主义，是刑事古典学派（旧派）在刑罚论中的主张。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应,是针对恶行的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念,对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应,就体现了正义,这便是刑罚的正当化根据。

　　目的刑论又称相对主义，是刑事实证学派（新派）在刑罚论中的主张。目的刑论认为,刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义。

　　资产阶级自然法学派创始人之一的荷兰法学家格老秀斯认为，刑罚的本质是以人的自然本能为基础的报应。现代报应论的奠基人之一，德国哲学家康德从因果决定论立场出发，把犯罪看成是因，把刑罚看成是果，强调绝对报应，等害（等量）报应，主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。康德对刑罚本质的理解是道义报应。

　　把实证学派的研究成果纳入刑法学中的是德国刑法学家李斯特，他主张：“应受惩罚的不是行为，而是行为人。”刑罚不是对犯罪行为的事后报复，而是防止具有社会危险的人实施危害社会的行为。